Droit et Médiation : Propos badins sur la « soft law » dit « mol droit »

Le monde juridique se peuple de normes sans force légale : recommandations, chartres, déclarations de principes. Trop souvent ces règles sont vues de loin, comme des pastiches juridiques, fruits de pacotille, nés d’instances non régaliennes et sans puissance assertive. Pourtant ce droit mou brille de sa force suave.

La règle molle est celle qui vise par un étayement des valeurs à influencer, depuis l’ourlée de leurs propres décisions, des consciences libres ; elle n’impose pas ; courtoise, elle préconise ; elle prêche par l’exemple, elle exhorte. La loi molle est celle qui ne trouve pas une sanction par un ordre judiciaire. Une loi sans sanction est-elle encore une loi ? On connait l’adage : dura lex sed lex, mais la loi molle, qu’est-elle ? La loi molle est force de persuasion, elle est les pilories sur lesquels se dresse, contre une mer étale et résistante, la vague du changement. Il faut se détromper tout de suite : la loi dure est aussi une loi qui influence, on dit qu’elle supplée à la volonté. La loi telle qu’on la connait dans l’ordre interne, ne vaut qu’à défaut d’accord contraire, si elle n’est pas d’ordre publique. On peut écarter la loi pour en décider autrement entre personnes douées de capacité juridique. Il y aurait alors deux fonctions à la loi : celle d’offrir un guide réflexif et celle d’imposer. Ce qui ferait passer du mou au dur serait donc la vigueur du commandement.

On dit que le marché est un intégrateur d’information ; entre les opérateurs qui interviennent en permanence se dégage un prix qui reflète l’intégralité des paramètres liés à une transaction. La norme n’est-elle pas cela aussi : une formulation qui reflète un travail long de la doctrine, une synthèse des élaborations résolutives d’un conflit d’intérêts. Une loi (et sa jurisprudence, qui en nourrit le sens, en épousant chacun des avatars concrets de la solution abstraite) s’inscrit dans le débat perpétuel des gens de justice. Alors, elle se sert de guide, une sorte de concentré de sagesse à diluer par l’étude pour en puiser le sens. La loi est une solution virtuelle à une infinité de situations concrètes ; mais, est-ce la même norme qui s’applique à chaque fois ? Le juge par son pouvoir d’interprétation invente la norme de jugement en jugement. Il transmue le virtuel en réalité. La loi sert alors de tuteur à sa raison ; il y puise un soutènement. La loi ne serait-elle alors essentiellement molle ? La dureté viendrait d’un juge investi du droit d’en dire le dernier mot, d’en arrêter le sens dans un jugement spécifique à un dossier, à une audience, à des faits particuliers. Le juge agit en gélifiant efficace de la mollesse de la norme.

Dans une parodie philosophique burlesque, Botul (nom de plume fantaisiste d’un collectif d’auteurs) construit une philosophie du mou. Parodie, car le mou n’a pas la côte en société occidentale, il n’est pas sérieux et tout à fait opposé à l’idéal de la rigueur scientifique. Le dur, le solaire, l’impérieux, la parole jupitérienne, voilà ce qui a de l’épate de par chez nous. Mais le mou ! fi ! Et pourtant le droit est un alliage du mou et du dur. Les smart contracts, et leur très dure exécution automatique, éveillent du praticien la circonspection : tout rédacteur de contrat le sait : poser un principe ferme à l’article un, lui trouver une échappatoire au suivant, le réaffirmer au troisième, pour le démentir juste ensuite. La vie humaine dans sa ductilité ne peut s’enfermer dans un carcan trop dur : il faut gérer, diriger, guider. Avec pudeur, pour éviter une référence au mol de l’incertitude, on préfère dire « to manage a contract».

Et pourtant toute loi, pour dure qu’elle soit, porte en son creux la molle puissance de la persuasion. La loi est discours et ce discours doit être infléchi à la réalité d’une discussion. Dans une médiation la loi est là, mais c’est sa dolce nature qui nous murmure à l’oreille son antique cantine : loi, douce loi… éclaire nous de ta clairvoyance. La loi éclaire de ta sagesse concentrée en normes pour guider notre négociation vers une solution mutuellement bénéfique. La médiation est donc résolument du côté du mou et lui donne toute sa noblesse. Le durcissement vigoureux de la loi en contrat est mutuellement consenti !